La directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services vise à approfondir le marché intérieur en mettant en œuvre un des objectifs des Traités de Rome jusqu’ici resté inappliqué : la libre circulation des services. Si on prend en compte le fait que les Etats membres effectuent en moyenne 2/3 de leurs échanges au sein du marché intérieur et que les services représentent environ 70 % du PIB de l’Union, on se fait une meilleure idée de l’impact potentiel de cette directive, amenée à s’installer durablement dans l’agenda européen et le débat public comme une question d’importance majeure.
Le compromis sur la directive tel qu’il a été conclu en 2006 par la rapporteur socialiste E. Gebhardt doit être défendu.
La directive de 2006 vise à assurer tant la liberté d’établissement (possibilité de s’établir dans un autre Etat membre de l’Union) que la libre prestation de service (possibilité de prester un service dans un Etat membre autre que l’Etat membre d’établissement). Le principe du pays d’origine (PPO) contenu dans feu la directive Bolkenstein, qui postulait que devait s’appliquer, dans le cadre d’une prestation de services, le droit de l’Etat membre d’établissement, en a été expurgée.
Par ailleurs, « libre circulation des services »ne signifie pas que ce texte soit, tant du point de vue de son esprit que de sa lettre, un blanc-seing ou une incitation, pour les Etats membres, à la libéralisation et à la privatisation. Il est ainsi notamment précisé à l’alinéa 8 de ses considérants que « les dispositions de la présente directive ne devraient s’appliquer […] que de manière à ce qu’elles n’obligent pas les Etats membres à libéraliser les services d’intérêt économique général ou à privatiser des entités publiques proposant de tels services, ni à abolir les monopoles existants. »
La directive prévoit en outre explicitement qu’un certain nombre de services sociaux soient exclus de son champ d’application.
Il semble exister désormais au sein du Parlement européen un consensus sur le fait que l’approfondissement du marché intérieur ne pourra se faire que si en sont clairement exclus les services sociaux.
• Le processus de transposition : le contexte politique national à la lumière de la situation dans les autres Etats membres
1) Le manque de transparence a empêché le Parlement d’exercer ses fonctions législatives et de contrôle
En l’absence d’une étroite association de la représentation nationale à ce processus de transposition et devant le manque total de transparence de ces travaux, restreints au seul niveau interministériel, le Parlement n’a pu valablement et décemment exercer ses fonctions législatives et de contrôle. Le contraste avec les autres pays de l’Union est tel qu’il ne peut qu’interpeller et nourrir les interrogations quant aux intentions du gouvernement.
Dans le cadre de l’examen du rapport d’information de la commission des affaires européennes n°1574 du 1er Avril 2009 avait été demandé un véritable débat public sur cette question. Une proposition de résolution n°1698 a été déposée le 27 mai 2009 en vue d’interpeller le gouvernement et lui soumettre un certain nombre de propositions. Enfin, une proposition de loi n°2149 a été déposée le 9 décembre 2009 pour proposer un texte de transposition protecteur des services sociaux.
2) Plus de vingt Etats membres ont déposé une loi cadre générale alors que la France transpose en catimini
En effet, alors que plus d’une vingtaine d’Etats membres ont opté pour l’élaboration d’une loi-cadre générale inscrivant en droit national les principes de la directive services, la France a choisi de procéder, pour une large part, de manière règlementaire. Au sceau de la loi, il a été préféré la définition d’une doctrine administrative afin de réguler un secteur représentant près de 70% de l’économie française. Dans les domaines où l’instrument législatif a été privilégié, c’est une approche très souvent peu lisible qui s’est imposée. Des dispositions de transposition ont été ainsi insérées notamment au sein de la loi HPST ou de la LME.
Ce projet de loi, très technique, qui n’est qu’une succession d’articles épars transpose dans la lignée de la PPL sur la simplification du droit, la directive à des secteurs d’activité très différents les uns des autres, sans dispositif d’ensemble ni autre forme d’explication.
• Pourquoi un tel projet de loi ?
Du point de vue des dispositions du projet de loi n°2789 concernant la directive services, on peut se demander pourquoi elles n’ont pas été intégrées à la proposition de loi sur la simplification du droit qui traitait par ailleurs presque des mêmes domaines d’intérêt ? On peut formuler plusieurs hypothèses.
Cela peut-être, comme l’indique le considérant 54 de la directive, la suite et la conséquence des résultats du processus d’évaluation mutuelle qui doit permettre de « déterminer au niveau communautaire, les types d’activités pour lesquelles les régimes d’autorisation devraient être supprimés ». Dans ce cas, quels ont été les premiers résultats du processus d’évaluation mutuelle ?
L’origine de ce projet de loi, soumis à procédure accélérée, est peut-être le fait de la non-avancée de la PPL au Sénat et de l’urgence de transposition de la directive.
Il convient de redemander un certain nombre de documents notamment le rapport concernant l’évaluation des régimes d’autorisation conformément au considérant 58 de la directive selon lequel « il est important d’évaluer les régimes d’autorisation et les motifs qui les justifient et d’en faire un rapport. »
• Le régime juridique général applicable aux services
A/ Le libre établissement : le prestataire s’établit dans un Etat membre
Lorsqu’un prestataire de service s’établit dans un Etat membre, la directive prévoit :
- Une simplification par l’Etat membre de ses procédures administratives ;
- Un allègement des procédures et régimes d’autorisation pour les opérateurs d’un autre Etat membre souhaitant s’installer sur son territoire. Un régime d’autorisation ne peut être maintenu que s’il est non discriminatoire, rendu nécessaire par une raison impérieuse d’intérêt général et plus efficace qu’un contrôle à postériori.
- Une suppression par l’Etat dans sa réglementation des exigences qui constituent des restrictions non justifiables.
- Une élimination des exigences existantes à travers la vérification qu’elles sont non discriminatoires, nécessaires au regard de raisons impérieuses d’intérêt général et proportionnées au but à atteindre.
B/ La libre prestation de service : le prestataire ne s’établit pas dans l’Etat membre où il souhaite exercer son activité à titre occasionnel
Un Etat membre ne peut imposer des exigences nationales à un opérateur que si :
- Ces exigences sont nécessaires, c’est-à-dire justifiées pour des raisons d’ordre public, de sécurité publique, de santé publique ou de protection de l’environnement ;
- Ces exigences sont proportionnées à l’objectif poursuivi ;
- Ces exigences sont non-discriminatoires.
Cette approche ne s’applique pas aux services d’intérêt économique général qui peuvent être des services sociaux.
- Toutes les procédures d’autorisation et d’agréments ont tendance à être remplacées par le gouvernement par des procédures déclaratives moins contraignantes. Il n’y est cependant pas toujours contraint car il peut justifier ces régimes d’autorisations pour des raisons impérieuses d’intérêt général. Il s’agira donc dans ce projet de loi de faire le tri entre l’essentiel de l’accessoire et voir dans quelles mesures certains secteurs peuvent justifier ou pas le maintien de ces régimes d’autorisation pour des raisons de santé ou d’ordre public par exemple.
NOTE PAR ARTICLE :
Article 1 : Transposition de la directive services aux débits de boisson
L’article étend la procédure de déclaration administrative aux restaurants et aux débits de boisson à emporter vendant des boissons alcooliques. En fait, il est procédé au remplacement d’une déclaration fiscale par une déclaration administrative.
L’ancien article 502 du code général des impôts qui citaient un certain nombre de professions soumises à obligation de déclaration fiscale est réécrit. Les professions en question sont désormais considérées comme ayant qualité de « débit de boisson ». Elles sont soumises à autorisation administrative.
On peut se demander légitimement en quoi, le principe de la déclaration fiscale contrevenait aux principes de la directive services ?
Certes, un des seuls bénéfices est peut-être d’encadrer de manière harmonisée l’ensemble des lieux de vente de boissons alcooliques et de les soumettre au même régime juridique. L’intérêt de l’article pourrait être alors de simplification.
Article 2 : Transposition de la directive services aux dispositifs médicaux
Le I de l’article a pour objet de garantir le principe de reconnaissance mutuelle vis-à-vis des dispositifs médicaux dont les certificats de conformité ont été délivrés par des organismes agréés dans d’autres Etats membres de l’Union.
L’étude d’impact économique semble un peu légère en présupposant l’absence d’effet négatif sur la qualité de la certification accomplie. C’est la raison pour laquelle il est proposé d’introduire un amendement qui permette à l’AFSSAPS de présenter un rapport sur la convergence en Europe des pratiques de certification et de s’assurer ainsi de l’harmonisation par le haut des critères présidant à la certification.
Le II de l’article a pour objet de simplifier les modalités encadrant la revente des dispositifs médicaux d’occasion.
Alors qu’il était exigé une attestation technique par un organisme agréé par l’AFSSAPS après vérification par celui-ci d’un certain nombre de documents que chaque exploitant de dispositifs médicaux doit établir, il a été jugé par le gouvernement que ce dispositif n’avait aucune valeur ajoutée en termes de sécurité sanitaire par rapport à un dispositif simplifié dans lequel le revendeur justifierait lui-même de la maintenance régulière du dispositif médical.
Si la certification était assurée par un organisme agréé, cela n’était pas sans raison. Il convient de privilégier la sécurité lorsqu’il s’agit de santé publique et dispositifs médicaux destinés à des milliers de personnes. (Critique du caractère non proportionnel de la mesure).
Dans la mesure où les éventuels contentieux entre acquéreurs et revendeurs seront traités sans que les autorités compétentes ne puissent être impliquées, ne cherche-t-on pas là à dédouaner de leur responsabilité les pouvoirs publics sur un sujet délicat où la plus grande prudence reste de mise ?
Par ailleurs, comment dès lors s’assurer du respect du principe de reconnaissance mutuelle si le matériel n’est plus vérifié par un organisme agréé ? Au lieu d’avoir une protection par le haut en s’assurant que les dispositifs médicaux provenant des autres Etats membres ont bien été vérifiés par d’autres organismes agréés étrangers, on supprime la nécessité de l’agrément, en s’alignant sur le moins disant. Peut-être en effet que les dispositifs médicaux dans les autres Etats membres ne sont pas vérifiés par des organismes agréés.
Article 3 : Transposition de la directive services concernant l’évaluation des établissements sociaux et médicaux sociaux.
Cet article simplifie les procédures applicables aux opérateurs communautaires en introduisant un régime déclaratif.
« Les organismes d’évaluation des établissements et services sociaux et médicaux-sociaux se trouvent dans le champ d’application de la directive. En effet, la prestation d’évaluation des établissements est une activité de service de nature économique fournie contre rémunération. » Contrairement au sens commun, ce n’est pas parce que l’activité est de nature économique et qu’elle entre dans le champ d’application de la directive qu’elle ne peut pas déroger à ses principes.
Le régime actuel aurait pu être justifié au regard de raisons impérieuses d’intérêt général, en l’occurrence la protection de la santé publique. Comment s’assurer que les organismes extérieurs remplissent les mêmes critères dans des secteurs aussi sensibles que la protection de l’enfance, les personnes âgées, les personnes handicapées ?
Pourquoi renvoyer à un décret les « conditions d’accès au marché » afin de « maintenir un niveau de qualité suffisant des évaluations et donc des évaluateurs » alors que c’était précisément là le rôle de l’habilitation ?
L’impact administratif et budgétaire sur l’activité de l’ANESM ne peut-être évalué.
Article 4 : Transposition de la directive services concernant les services funéraires
A travers cet article est procédé à la transformation du dispositif d’agrément en dispositif d’accréditation et à la simplification de l’accès aux activités de contrôle des installations techniques funéraires.
Le passage de la procédure d’agrément à la procédure d’accréditation pourrait apparaître comme une bonne chose car elle permettrait de s’assurer effectivement des compétences et de la qualité de prestation des organismes de contrôle en autorisant des inspections réalisées par le comité français d’accréditation (COFRAC).
Article 5 : Transposition de la directive instituant un code communautaire relatif aux médicaments à usage humain, concernant plus particulièrement les médicaments traditionnels à base de plantes.
En raison de la difficulté des délais à tenir, il est prévu que le calendrier de dépôt des médicaments traditionnels à base de plantes soit rendu opposable vis-à-vis des laboratoires. Autrement dit, au lieu d’être non commercialisable au 30 avril 2011, les médicaments pourront non seulement être enregistrés jusqu’à cette date mais en outre pourront être commercialisés « dans la limite de durée de validité de leur autorisation de mise sur le marché. »
Article 6 : Transposition de la directive services concernant les entrepreneurs de spectacle
Le présent projet de loi remplace l’exigence d’un titre universitaire et d’une licence par un simple régime déclaratif pour l’accès ou l’exercice temporaire d’une activité de service d’entrepreneur de spectacle.
Certes, la présente directive « prohibe les obligations pour les prestataires communautaires déjà établis dans un Etat membre de l’UE d’obtenir une autorisation des autorités compétentes pour l’accès ou l’exercice temporaire d’une activité de services sur le territoire d’un autre Etat membre ». Cf. Article 16 2 b de la directive.
Le régime d’autorisation peut cependant très bien faire l’objet d’une justification pour des raisons impérieuses d’intérêt général.
Le considérant 40 de la directive stipule que : « La notion de "raisons impérieuses d'intérêt général" à laquelle se réfèrent certaines dispositions de la présente directive a été élaborée par la Cour de justice dans sa jurisprudence relative aux articles 43 et 49 du traité et est susceptible d'évoluer encore. Cette notion, au sens que lui donne la jurisprudence de la Cour, couvre au moins les justifications suivantes: […] des objectifs de politique culturelle […]. »
Par ailleurs, l’étude d’impact n’est pas satisfaisante dans la mesure où elle se borne à reconnaître que les incidences sociales « apparaissent difficilement mesurables. »
Article 7 : Transposition de la directive services concernant les sociétés d’architecture
Cet article a pour objet de dispenser les sociétés d’architecture d’un Etat membre de l’Union Européenne des restrictions tenant à l’établissement de leurs associés en France. La loi vise à ouvrir les sociétés d’architecture à toute personne physique établie dans un Etat membre et exerçant légalement la profession d’architecte dans les conditions requises.
Article 8 : Transposition de la directive services concernant les agences de mannequin.
Le présent projet de loi introduit un régime déclaratif et supprime les incompatibilités professionnelles pour les salariés, dirigeants et associés des agences. Dans ce cas précis, la soumission de la profession à un régime déclaratif en matière de liberté d’établissement et à l’absence de tout régime d’autorisation ou déclaratif en matière de liberté de prestation ne découle en rien d’une obligation de la directive mais bien d’une appréciation politique du gouvernement. En effet, dans les deux cas, liberté d’établissement et liberté de prestation, le gouvernement aurait pu justifier les régimes d’autorisation existants pour des raisons évidentes d’ordre public.
La suppression des incompatibilités existantes et le renvoi de la prévention des conflits d’intérêt à la responsabilité des agences elles-mêmes apparaissent inopportuns. La justification de cette suppression tirée du respect du principe de proportionnalité inscrit dans la directive est abusive.
Le maintien de ces incompatibilités n’apparaît pas contraire au principe de proportionnalité Cette disposition ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif de prévenir les conflits d’intérêt dans la mesure où la liste des incompatibilités est strictement limitative et parfaitement justifiée. Sauf à vouloir renoncer à l’objectif de prévention de conflits d’intérêt, il n’est pas juridiquement juste de dire que la directive prohibe cette liste d’incompatibilité au regard du respect du principe de proportionnalité.
Il convient non seulement de préserver les incompatibilités de profession existantes afin de se prémunir contre les éventuels conflits d’intérêt mais en outre également de maintenir l’exigence d’obtention d’une licence même en libre prestation de service pour des raisons impérieuses d’intérêt général, en l’occurrence l’ordre public.
Par ailleurs, le considérant 53 de la directive services stipule qu’« un entretien entre le demandeur et l’autorité compétente peut être exigé pour l’octroi de licences pour certaines activités de services afin d’évaluer l’intégrité personnelle du demandeur et son aptitude à exercer le service en question. ». D’où la nécessité de prévoir un amendement qui introduise l’obligation pour le demandeur d’être soumis à un entretien par l’autorité compétente.
Article 9 : Transposition de la directive sur la reconnaissance des qualifications professionnelles à la profession de professeur de danse
Professeur de danse est une profession règlementée au sens du droit européen. Lorsque la profession n’est pas règlementée dans l’Etat d’origine du demandeur, celui-ci doit justifier l’exercice d’une activité à temps plein pendant deux ans au cours des dix dernières années dans un Etat membre ou un Etat de l’espace économique européen (EEE).
Toutefois le gouvernement prend pour appui un alinéa de l’article 13§2 de la directive sur la reconnaissance des qualifications professionnelles pour justifier que ces deux ans d’expérience professionnelle ne seraient pas obligatoires dans le cas où la formation elle-même serait règlementée. Or que dit la directive : « les deux ans ne peuvent pas être exigés lorsque le ou les titres de formation détenus par le demandeur sanctionnent une formation règlementée. » C’est une faculté et non une obligation.
Le gouvernement invoque des raisons de sécurité juridique aux fins de modification de la transposition de cette directive. Mais, c’est la remise en cause des garanties même de cette profession règlementée et de sa qualité auquel aboutit cette interprétation juridique d’inspiration trop large.
Article 10 : Transposition de la directive sur la reconnaissance des qualifications professionnelles à la profession d’assistant de service social
Le problème est analogue à celui touchant la profession de professeur de danse. Juridiquement, le gouvernement s’appuie sur un argument infondé et une interprétation trop large de la directive. Politiquement, le projet de loi du gouvernement tend à assouplir l’exercice d’une profession règlementée et ainsi remet gravement en cause les garanties de qualité attachées à cette réglementation. Tout un ensemble de garanties comme « une formation proche de la formation française en terme de durée et de contenu », « une maîtrise suffisante de la langue française » ou une « expérience professionnelle » dans le domaine concerné au cas où la formation suivie comporterait des différences importantes avec la formation française, de même éventuellement et le cas échéant, qu’une épreuve d’aptitude ou un stage d’adaptation, ne seront plus demandées. C’est tout cet ensemble de garanties pour la profession d’assistant de service social qui ne seront plus demandées. Cela constitue un grave manquement au regard non seulement de la nature de cette profession qui s’exerce en milieu sensible mais également du nombre de postes concernés, plus de 38000. Par ailleurs, cette profession d’assistant de service social, anciennement assistance sociale, a été profondément transformée au cours de ces dernières années. Auparavant cantonnée à un rôle d’éducation, la profession a évoluée vers un rôle d’aide et d’insertion. Certaines qualités, notamment de communication, sont particulièrement importantes sinon décisives pour exercer ce métier. Un assouplissement incontrôlé de cette profession règlementée porterait un grave préjudice à ce corps de métier déjà en proie à d’importants changements.
Article 11 : Transposition par voie d’ordonnance du paquet télécom
La transposition par voie d’ordonnance d’un texte aussi important que le paquet télécom est inacceptable. La communication sur la transposition des directives de M. Didier Quentin et Jérôme Lambert au sein de la commission des affaires européennes a appelé récemment à une modernisation de l’intervention parlementaire dans la transposition des directives. Ils encouragent le « gouvernement à garantir un regard politique sur un processus aujourd’hui trop largement administratif. » Ils suggèrent qu’au lieu de transposition par ordonnance, ou par projets de loi sectoriels disparates, « les projets de loi nationaux devraient plus systématiquement intégrer, dès leur rédaction, les dispositions de transposition des directives européennes intervenant dans leur domaine. Cela permettrait de garantir un chaînage vertueux entre notre législation nationale et le cadre européen dans lequel elle s’inscrit et de nourrir des débats cohérents. Dans ce cadre, le texte sur le paquet télécom de par son importance devrait faire l’objet d’un véritable projet de loi de transposition qui devrait être discuté et non pas soustrait au regard et au contrôle de la représentation nationale.
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